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不满18周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚,因犯罪记录被封存不得作为毒品犯罪再犯认定的依据

http://www.law001.net   刑事律师网 [2017-03-20]  [字体: ] 我要咨询

  一、基本案情

 

  姚某,男,1993年9月4日出生。2011年7月22日因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑六个月。2013年1月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。

  重庆市垫江县人民检察院以被告人姚某犯贩卖毒品罪,且系毒品再犯,向垫江县人民法院提起公诉。

  垫江县人民法院经公开审理查明:2013年1月16日22时许,被告人姚某在垫江县桂溪镇名流网吧附近一巷子内以人民币200元的价格贩卖甲基苯丙胺0.19克给吸毒人员欧阳才飞。二人交易完毕后被民警当场抓获。

  垫江县人民法院认为,被告人姚某违反国家对毒品的管理法规,将毒品贩卖给他人,其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控姚某系毒品再犯,经查,姚某曾因毒品犯罪被判刑,但犯罪时未满18周岁,该指控不符合法律有关规定。姚某到案后,如实供述自己的罪行,可以从轻处罚。据此,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款,第六十七条第三款,第五十二条,第五十三条之规定,垫江县人民法院判决被告人姚某犯贩卖毒品

  罪,判处有期徒刑六个月,并处罚金人民币一千元;公安机关已扣押的被告人姚某违法所得人民币二百元予以没收,上缴国库;公安机关已扣押的毒品予以没收。

  判决生效后,重庆市人民检察院第三分院向重庆市第三中级人民法院提出抗诉,认为原审被告人姚某曾因犯贩卖毒品罪被判过刑,又犯贩卖毒品罪,依照刑法第三百五十六条的规定,系毒品再犯,应当从重处罚。虽然刑法修正案(八)增加了有关未成年人犯罪不构成累犯的规定,但并未对毒品再犯作出特殊规定,2012年修改后的刑事诉讼法增加的未成年人犯罪记录封存制度,亦明确将司法机关办案需要设置为例外情形。故应当认定姚某为毒品再犯,并从重处罚。原审判决以原审被告人姚某前次犯贩卖毒品犯罪时未满18周岁为由,对其毒品再犯情节未予认定,属于法律适用错误,量刑不当。

  重庆市第三中级人民法院经审理认为,原审判决认定原审被告人姚某犯贩卖毒品罪的事实清楚,证据充分,量刑适当,审判程序合法。关于抗诉机关抗诉提出“姚勇曾因犯贩卖毒品罪被判过刑,又犯贩卖毒品罪,系毒品再犯,应当从重处罚”的理由,经查,虽然抗诉机关举示了原审被告人姚某未满18周岁前因犯贩卖毒品罪被判过刑的证据,但2012年修改后的刑事诉讼法第二百七十五条第一款规定:“犯罪时不满十八周岁,被判处五年有期徒刑以下刑罚的,应当对相关犯罪记录予以封存。”该条第二款规定:“犯罪记录被封存的,不得向任何单位和个人提供.但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位,应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”根据该条规定的精神和刑法从旧兼从轻原则,本案即使是司法机关办案需要,也应对被封存的未成年犯罪记录的情况予以保密,故也不得将封存的未成年人犯罪记录用作从重处罚的依据。因此,抗诉机关提出姚某系毒品再犯,应当从重处罚的抗诉理由,不予支持。据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一项之规定,重庆市第三中级人民法院裁定驳回抗诉,维持原判。

 

  二、主要问题

 

  不满18周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚,其再次实施毒品犯罪的,是否能够认定为毒品再犯?

 

  三、裁判理由

 

  在本案审理过程中,有观点认为,姚某未成年时因毒品犯罪记录被封存,其再次犯毒品犯罪,应当认定为毒品再犯。主要理由是:(1)姚某曾因贩卖毒品被判刑,2013年1月16日又因贩卖毒品被公安机关查获,虽然前罪行为发生时姚某不满18周岁,不构成累犯,但是刑法第三百五十六条对毒品犯罪再犯进行了特别规定,且该规定并未排除未成年人可构成毒品犯罪再犯的可能性;前科封存制度不得对抗法律相关例外规定,如刑法对特殊累犯、再犯等的规定。(2)2012年修改的刑事诉讼法第二百七十五条虽然创设了“未成年人轻罪犯罪记录封存制度”,但该条仅是一种程序性规定,目的在于使失足未成年人卸下沉重的心理负担,在上学、入伍、就业等方面不受其较轻犯罪行为影响。“未成年人轻罪犯罪记录封存制度”不同于“前科消灭制度”。首先,“前科”是指因犯罪而被判处刑罚的事实,是个人犯罪的历史记录。而“未成年人轻罪犯罪记录”指的是特定主体在特定范围内的犯罪记录,作为一种客观的事实记载,与“前科”有着本质的区别。其次,“封存”又不同于“消灭”。“封存”的意思是使犯罪记录暂时处于保密状态,是不予查询或者限制查询,但实际上仍是存在的。而“消灭”则是把行为人的犯罪记录彻底消除,把曾经犯罪的事实彻底消除。该程序性规定不能否定实体法规定。(3)现行刑法规定体现了对毒品再犯从严打击的精神,对于实施毒品犯罪已成习惯的犯罪人,改造难度很大,保留前科,是打击毒品犯罪、预防毒品犯罪的需要,与立法精神相一致。(4)犯罪行为引起的刑法上的不利后果并不因犯罪记录封存而消灭,法律特别规定“司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外”,对于未成年人重新犯罪的,应当允许公安、检察、审判机关查阅原犯罪记录,作出恰当的处置,符合再犯条件的,仍构成再犯。犯罪记录封存并未将行为人在法律上视为从未犯过罪的人。综上,对本案姚某应当援引刑法第三百五十六条的规定,以毒品犯罪再犯从重处罚。

  我们认为,不满18周岁的人因毒品犯罪被判处五年有期徒刑以下刑罚,其再次实施毒品犯罪的,不能认定为毒品再犯而予以从重处罚。具体理由如下:

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