【实务研讨】生产、销售假冒伪劣卷烟制品不应成立非法经营罪

日期:2015-10-19

目前,对于生产、销售假冒伪劣卷烟制品犯罪的处理在法律适用上具有指导意义的文件有《“两高”关于生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)及《“两高”、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等适用刑事案件适用法律问题座谈会纪要》(以下简称《纪要》)。由于上述二个法律文件在具体适用个案时存在生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标商品罪、非法经营罪等多个罪名的选择适用问题,在司法实践中存在着较大的争议。本文认为对于生产、销售假冒伪劣卷烟制品的行为不应认定为非法经营罪。

一、假冒伪劣卷烟制品的性质 

假冒伪劣卷烟制品作为假冒伪劣产品,其本质特征应符合刑法第一百四十条及《解释》的相关规定。我们应对假冒伪劣卷烟制品作如下定义:(1)在产品中掺杂、掺假,即在卷烟制品中掺入杂质或者异物;(2)以假充真,即根本不具备烟丝功能的物品冒充具有烟丝功能而制成的“烟草”制品;(3)以次充好;即以质量差的卷烟制品冒充质量好的卷烟制品,但这里我们需要明确的是这种以次充好,不应包括以价格便宜但质量合格的烟丝冒充价格较高的烟丝而制成的卷烟制品。根据文义分析,次是指质量或者品质较差的意思①,次品即指质量或者品质较差的产品。价格便宜的烟丝并不一定是质量不合格的烟丝; (4)不合格产品冒充合格产品,即不合格的卷烟制品冒充合格卷烟制品。

二、生产、销售假冒伪劣卷烟制品不成立非法经营罪

(一)从立法目的、文义理解等方面分析,非法经营罪所制裁的对象不应包括伪劣产品,对于生产、销售伪劣卷烟制品的行为不应认定为非法经营罪。

首先,从《烟草专卖法》和《烟草专卖法实施条例》等相关法律、法规的规定可以看出,我国对烟草制品实行专卖的目的是为了有计划地组织烟草专卖品的生产和经营,提高烟草制品质量,维护消费者利益,保证国家财政收入。国家对伪劣烟草制品不会也不可能对其有计划地开展组织生产和经营活动,并对其科以相应税收。国家之所以要对烟、盐等重要物品建立专营专卖制度和许可证制度,关键在于这些物品与国家安全和人民群众的生活息息相关,与国家的生活秩序紧密相连,而假冒伪劣卷烟制品非但不受国家法律保护,而且是国家在规范市场经济秩序中需要重点打击的对象。因此,从立法本意上分析非法经营罪中的专营专卖物品不包括伪劣物品。

其次,从法律条文的文义分析,我国刑法条文在对犯罪对象的立法表述中,一般都是指真实的物品,而非假冒伪劣物品。如在对走私、贩卖、运输、制造毒品罪、非法买卖枪支罪的表述中,毒品、枪支等都是真实有效的毒品、枪支,而非假的毒品、枪支。如行为人贩卖明知是假的毒品、枪支而仍予以非法出售的,则其行为不构成贩卖毒品罪、非法买卖枪支罪。因此,从文义上理解,刑法规定的非法经营罪中的专营专卖物品应属货真价实的物品,而非伪劣商品。

再次,从逻辑学角度分析,虽然我国刑法对非法经营罪进行规定时,没有将专营专卖物品直接规定为货真价实的物品,但是根据逻辑学上真假关系的存在原理,法律对专营专卖物品的规定不可能同时存在真假二个关系的概念,故我们完全有必要将伪劣卷烟制品排除在非法经营罪中的专营专卖物品之外。

最后,从法律文件的相关规定分析。《纪要》将假烟类案件适用法律分成了三类,即对生产、销售伪劣烟草制品的,原则上认定为生产、销售伪劣产品罪;对非法经营烟草制品的行为定义为“未经烟草专卖行政主管部门许可,无生产经营许可证、批发许可证、零售许可证,而生产、批发、零售烟草制品,有情节严重的非法经营行为的情形的;认定为非法经营罪”。《纪要》的这一分类适用法律规定,仅将质量上不属于伪劣产品的真烟草制品,列入非法经营罪的制裁范围,而将假冒伪劣卷烟制品排除出了非法经营罪的制裁对象之外。

(二)从法理分析,即使我们承认非法经营罪中的专营专卖物品包括伪劣产品,对于实施生产、销售伪劣卷烟制品的行为,也应认定为生产、销售伪劣产品罪而不能将之认定为非法经营罪。笔者认为在生产、销售假冒伪劣卷烟制品犯罪行为中,生产、销售伪劣产品与非法经营之间的竟合关系,是一种法条上的竞合关系而非想象竞合关系。刑法中的想象竞合犯是指基于一个犯罪罪过,实施一个犯罪行为而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态。而法条竞合则是指一个犯罪行为,因为刑事法律的错综规定,以致同时违反数个刑法法律条文(数个法条在内容上存在重合或者交叉),但又适用其中一条,而排除其他条文的适用的情形。②二者的区别在于1)前者所触犯的法律条文之间不存在内容上的包含关系,后者则存在包含关系;2)在处罚原则上,前者适用从一重处罚的原则,而后者适用的则是特别法优于普通法的原则。对生产、销售伪劣卷烟制品而产生的生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪而言,二者应该构成法条竟合关系。因为,生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪二罪都是从投机倒把罪中分离出来,但是由于非法经营罪具有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这一项,从而使该罪成为一个小口袋罪,二者在法条内容上存在着包含关系应当认定为法条竞合关系。按照特别法优于普通法的法条竞合处罚原则,生产、销售伪劣产品罪是特别法,非法经营罪是普通法,对此也应认定为生产、销售伪劣产品罪,而非非法经营罪。

在假烟类案件的处理中,我们应当对查扣的假烟从烟丝性质、等质、卷烟纸、包装等各个方面入手进行全面鉴定,对符合伪劣产品规定的,可以以生产、销售伪劣产品罪对其定罪处罚,如其又构成假冒注册商标罪的,则择一重罪处罚。 对于经鉴定该卷烟制品质量合格的,而行为人在未取得烟草生产、专卖许可证的情况下,而非法生产、出售的,则应以非法经营罪,对其定罪处罚,如其又构成假冒注册商标罪的,则择一重罪处罚。


① 《新华字典》 商务印书馆 2003年10月第10版 第72页

②《最新中国刑法实务全书》中国法制出版社  1997年5月第1版 第518页

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