如何认定信用卡套现型非法经营犯罪的犯罪数额

日期:2015-09-09

  公诉机关:无锡市滨湖区人民检察院

  被告人:张虹飚、倪峥、付大旗

  被告人张虹飚于2007年10月起,为实施信用卡套现行为以收取手续费牟利,先后注册成立了无锡市天之元物资贸易商行、无锡市万家福建材经营部、无锡市彩虹紫砂艺术馆等三家单位,并以上述单位名义通过无锡市金融电子技术服务中心向中国银联股份有限公司江苏分公司申领了3台POS机。后张虹飚以收取1%一5%手续费为条件,在无真实交易的情况下,在上述POS机上套现。同时,张虹飚先后将上述POS机以每月1000元或5000元不等的价格和帮助“养卡”为条件租给被告人倪峥、付大旗和邵明、叶萍、王琪、连任(均另案处理)等人,用于为他人信用卡套现。2009年2月28日至2010年5月间,张虹飚单独或者伙同倪峥、邵明等人采用上述手法,为自己和他人非法套现金额计2250万余元。

  2009年2月,被告人倪峥与李国良成立了无锡翔澳艺术培训公司。为解决公司资金困难问题,被告人倪峥、李国良与张虹飚合谋用张提供的POS机为他人信用卡套现,,并收取套现金额的1% -1.5%作为手续费牟利。2009年3月1日至6月15日间,倪峥、李国良用二人实际控制的信用卡及荣嘉男、潘天茅、荣镇、张素玲等人的信用卡刷卡套现,在用部分信用卡套现时,为延长还款期限,在还款日到来时重复刷卡套出现金归还前期欠款,累计循环刷卡套现200万余元。

  2009年12月起,被告人倪峥、忖大旗与张虹飚合谋,由张收取1万元租金提供商户名为无锡天之元物资贸易商行、无锡市万家福建材经营部POS机及空白现金支票等物品给倪峥等人用于信用卡刷卡套现。同年12月21日至2010年3月20日,倪峥伙同付大旗、阙建华、连任、朱星晔、陈斌等人,通过上述手法,先后用实际控制的信用卡及章坤、毛骏玮等50余人的信用卡刷卡循环套现共计430万余元。

  被告人倪峥与李国良、付大旗等人用本人信用卡、实际控制的亲友的信用卡计40余张,共套出现金30余万元使用,后倪峥、付大旗利用POS机在信用卡还款日到来时重复刷卡套出现金用以归还前期信用卡内的欠款,累计刷卡套现数额共130余万元。

  【裁判结果】

  无锡市滨湖区人民法院于2012年7月20日分别作出(2012)锡滨刑二初字第46、47、57号刑事判决:一、被告人张虹飚犯非法经营罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币5万元。二、被告人倪峥犯非法经营罪,判处有期徒刑一年四个月,并处罚金人民币3万元。三、被告人付大旗犯非法经营罪,判处有期徒刑一年四个月,并处罚金人民币3万元。四、非法所得予以没收,上缴国库。三被告人未提出上诉,检察院未提出抗诉,判决已生效。

  【案例注解】

  本案是以被告人张虹飚为核心的信用卡套现刑事窝案的部分案件,涉案人员较多,各被告人采取了为自己套现、拆东墙补西墙式套现、无偿租用给他人套现、租用后无偿为出租人套现等多种行为方式,给法院准确认定非法经营的犯罪数额带来一定困难。

  一、行为人用自己或实际控制的信用卡套取现金的数额,应当计入非法经营犯罪数额

  有意见认为,不应将倪峥用实际控制的信用卡套现的数额计入非法经营犯罪数额。主要理由是:非法经营罪中“经营”在传统意义上是指企业的供销,在供销经营关系中包括经营者和经营相对方两方主体,是一种人与人之间的关系。而特约商户在自己申领的POS机上刷卡,只有一方主体,不属于对外“经营”的范畴。笔者认为,应当准确理解信用卡套现类非法经营罪的本质,正确认识特约商户与持卡人或者实质持卡人在同一情形下对“经营”的理解。2009年12月16日施行的两高《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第7条第1款规定:“违反国家规

  定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,情节严重的,应当依据刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。”从客观方面看,信用卡套现类非法经营罪只需要行为人在无真实交易背景下向“信用卡持卡人”直接支付现金,对象是信用卡持卡人,并不禁止行为人与持卡人主体重合。从侵犯的法益而言,信用卡套现行为之所以构成非法经营罪,是因为行为人在未发生真实商品交易情况下,变相将信用卡的授信额度转化为现金,从而使金融机构资金置于高度风险之中,严重扰乱国家金融管理秩序。本案被告人用自己或实际控制的信用卡在自己的POS机上套取现金,已经使银行资金置于高度风险之中,侵犯了国家正常的金融秩序。此外,特约商户持自己或实际控制的信用卡刷卡时,行为人具有两种身份:一是特约商户;二是持卡人代表。在其虚构的交易行为中,行为人一人担当交易双方的角色。同时,对非法经营罪中的“经营”,应当理解为根据国家规定从事须具有某种获得准许的资格,或者遵守某些特定规则等特殊要求的业务。如果没有资质而从事该业务,或者违反相关业务程序的,则构成非法经营。因此,正确理解非法经营罪的内涵与实质,特约商户不论是为他人套现,还是为自己套现,其数额均应计入犯罪数额。不能因为特约商户与持卡人身份的重合而放纵非法套现的犯罪行为。

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